“代孕规制二分法”：借鉴说的理论缺陷

五、借鉴说的理论缺陷

立足于比较法学的视角下，“借鉴与模仿对理解法律变革过程具有至关重要的意义”。各国法律制度各自的特色和优势不同，法律发展水平也不尽相同。为了更好地推动本国法律的改革与发展，每个国家都必然或多或少地借鉴或移植其他国家比本国法律更优秀的法律制度或者能弥补本国法律缺陷的法律制度。这是因为，法律借鉴与法律移植是一种简便和富有效率的法律发展方式，是完善一国法律最快捷的路径。在人工生殖立法方面,借鉴和移植其他国家和地区先进的法律制度显然是尽快完善本国人工生殖法，以便更好地规范人工生殖活动,保障人工生殖技术健康发展的捷径。就此而言，借鉴说通过考察其他国家和地区代孕规制的立法模式,提出中国仿效这些国家和地区而采取代孕二分规制的做法，具有积极的理论价值。

对代孕一向持默许和纵容态度的泰国就于2014年10月通过了禁止商业性代孕的法案，并对以牟利为目的从事代孕的女性处以刑罚;而过去对代孕一直都极度宽容的印度也于2013年提出立法，禁止为未婚夫妇单身人士等代孕。这些实际上都从不同侧面证伪了“亚洲国家的代孕立法尽管趋向保守，也呈现出了从完全禁止到有限性开放的态势”的判断。由此可见借鉴说”也不足以成为中国立法对代孕采取二分规制的有力论据。